הכרעת דין בתיק הע"ז 1445-08

1.     המאשימה הגישה כנגד הנאשמים 2-1 כתב אישום המייחס לנאשמת 1, קיאן לבנייה בע"מ (להלן - החברה) עבירות של העסקת שני עובדים זרים שאינם אזרחי ישראל או תושביה, ללא היתר, בניגוד לסעיפים 2 (א)(1) - 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991, ולנאשם 2 (להלן - מר קאסם), עבירות של אחריות נושא משרה לפי סעיפים 5 ו - 2(א)(1)-(2) לחוק עובדים זרים. 

2.     על פי הנטען בכתב האישום: החברה הייתה בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום חברה בע"מ ועסקה בביצוע עבודות בנייה; מר קאסם היה מנהל בחברה ואחראי לעבודות שבוצעו במסגרת הפעילות שלה; ביום 22.05.2006, בשעה 11:00 או בסמוך לכך, במסגרת ביקורת שנערכה על ידי מפקחי המאשימה, נמצאו באתר בניה ברח' החסידה 2 בקדימה (להלן -  האתר) ארבעה עובדים  שעסקו אותה עת ביציקת בטון באתר בחברה, ופרטיהם: פארס עמראן נצאצרה מ.ד. 910637933; שאדי עדלי נצאצרה מ.ד. 950227884; פיצל נאג'י נצאצרה, מ.ד. 947515946; מסעוד יוסף נצאצרה, .מ.ד. 97971230; העובדים תושבי הרשות הפלשתינאית, לא היו אזרחי ישראל או תושביה במועד הביקורת, ולא היו רשאים לעבוד בחברה. בטרם הוקרא כתב האישום מר קאסם  ביקש לחזור להליך המינהלי לגבי שני עובדים (פיצל ומסעוד), ולפיכך, סב הדיון על העסקת שני עובדים בלבד - פארס ושאדי. (אציין, כי בכתב האישום צוין מ.ד. (מספר דרכון) אולם למעשה מדובר במספרי תעודות זהות של העובדים).

3.     בפני בית העידו:

3.1. מטעם המאשימה: מר שי טולדנו ומר אלי ברנשטוק, אשר בתקופה הרלוונטית לתביעה היו מפקחים במשרד התמ"ת; מר יצחק פירמה, בעל עוסק מורשה בשם שניר יצחק וכן משמש כקבלן משנה של חברה יזמית בשם "נועה נכסי נדל"ן", אשר בין העוסק המורשה שבבעלותו לבין החברה נכרת הסכם לביצוע עבודת שלד על ידי החברה, ושהה באתר בעת שנערכה הביקורת. במהלך עדותו, התקבלה בקשת התביעה להכריז עליו כ"עד עוין" לנוכח השוני בין גרסתו בהודעה ובחקירה שנגבו ממנו על ידי מפקחי התמ"ת לבין עדותו בבית הדין;  כן הוגשה תעודת עובד ציבור של מר אבישי חוכימה, רע"ן תעסוקה טו"כ קלקליה (ת/8).

3.2. מטעם הנאשמים: מר קאסם; אחד העובדים מושא כתב האישום העובד פארס עמראן נצאצרה; מר סעיד מחמוד מחאג'נה, עובד לשעבר בחברה.

4.     הרשעת החברה בעבירות המיוחסות לה בכתב האישום דורשת הוכחה של זהותם של העובדים והיעדר היתר לעבודתם בחברה; קיומם של יחסי עובד מעביד בינם לבין החברה; היסוד הנפשי של "מודעות", המתקיימת גם במצב של "עצימת עיניים" [עפא (ארצי) 47/08 יאיר שערים 2000 בע"מ - מדינת ישראל, מיום 26.10.09; עפ (ארצי) 22/06 מדינת  ישראל - יעקב רוזן, מיום 28.3.07].

5.     במקרה הנדון, אין מחלוקת על זהותם של העובדים מושא כתב האישום ועל כך שלא היה לחברה היתר כדין להעסיקם. אין גם מחלוקת כי החברה ביצעה עבודות באתר. המחלוקת העיקרית היא איפוא לשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד בין החברה לבין העובדים ולשאלת קיומו של היסוד הנפשי. 

6.     על יסוד התרשמותי מהעדויות ומכלל חומר הראיות, אני קובעת כי הוכח קיומם של יחסי עובד מעביד בין החברה לבין העובדים מושא כתב האישום וכן הוכח היסוד הנפשי של מודעות.  להלן, אפרט את הנימוקים לקביעה זו.

1)        מהעובדות שהוכחו - נוצרה חזקה עובדתית כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין העובדים מושא כתב האישום לבין החברה:

7.      הוכח, כי החברה ביצעה את עבודת בניית השלד באתר, ובמסגרת זאת את עבודת יציקת הבטון בה עסקו העובדים מושא כתב האישום:

7.1. נועה נכסי נדל"ן בע"מ הזמינה מעוסק מורשה שניר יצחק, דהיינו ממר יצחק פירמה,  עבודה של בניית שלד למרכז מסחרי בישוב קדימה (עדות מר פירמה, ע' 1, ש' 22 - 23; ע' 2, ש' 1 - 2; ת/3 - הסכם בין נועה נכסי נדל"ן בע"מ לבין מר שניר יצחק; ת/4 - חשבונית שנתן שניר יצחק לנועה נכסי נדל"ן בעבור בניית השלד בישוב קדימה).  אציין, כי ב"כ הנאשמים טען כי אין לתת אמון בעדותו של מר פירמה, בין היתר,  מהטעם כי בהודעה שנגבתה ממנו ביום הביקורת (ת/1) הציג עצמו כמנהל עבודה של נועה נכסי נדל"ן ואילו בהודעתו בחקירה במשרד התמ"ת (ת/2) ובעדותו בבית הדין הציג עצמו כקבלן משנה של נועה נכסי נדל"ן. מר פירמה העיד כי במועד בו נערכה הביקורת טרם סוכם כיצד הוא מבצע את העבודה עבור נועה נכסי נדל"ן - כמנהל עבודה או כקבלן משנה - וכי עניין זה סוכם לאחר שנערכה הביקורת. גרסה זו של מר פירמה מקובלת עלינו. בכל מקרה, אנו סבורים כי אופן עבודתו של מר פירמה באתר אינו מהותי להכרעה, כיון שכמפורט להלן אין מחלוקת כי החברה היא זו שביצעה את עבודת בניית השלד באתר.

7.2. מר פירמה, באמצעות העוסק מורשה שלו "שניר יצחק"  התקשר עם החברה לביצוע עבודת השלד כקבלן משנה (עדות מר פירמה, ע' 3, ש' 13 - 15; ת/5 - הסכם בין שניר יצחק עוסק מורשה לבין החברה; ת/6- חשבוניות שמסרה החברה לשניר יצחק בעבור בניית השלד בקדימה; הודעת מר קאסם (ת/9) ש' 4 - 5; עדות מר קאסם, ע' 24, ש' 17 - 19; ע' 26, ש' 25 - 26). במסגרת זאת, הייתה החברה אחראית גם לבצע יציקת בטון (עדות מר קאסם,  ע' 27, ש' 1 - 2).

7.3. החברה הייתה קבלן המשנה היחיד עמו נכרת הסכם לביצוע עבודת ביצוע השלד וביום הביקורת לא עבדו קבלנים נוספים באתר (עדות מר פירמה, ע' 3, ש' 13 - 18).

7.4. ביום הביקורת, החברה ביצעה עבודת יציקה במרתף של המרכז המסחרי כאשר בביצוע העבודה עבדו עובדים של החברה  (עדות מר קאסם, ע' 23, ש' 11 - 14). מר קאסם הודה בעדותו כי לפחות שני עובדים של החברה - פיצל ומסעוד - עבדו ביציקה (ע' 26, ש' 5 - 6; ע' 27, ש' 3 - 4).  אציין, כי מר קאסם העיד כי עבדו באתר עובדים נוספים שלו, תושבי אום אל פחם (ע' 25, ש' 22 - 25, ע' 26, ש' 1 - 2), אולם כעולה מעדותו בחקירה נגדית  העובדים הנוספים מאום אל פחם לא עסקו ביציקת ביטון ולא עבדו ביחד עם ארבעת העובדים שעסקו ביציקת בטון, שכן הוא העיד שהעובדים מאום אל פחם עסקו "בטפסנות באזור אחר ", ועבדו "לא צמוד לידם [= ארבעת העובדים שנתפסו בביקורת]"  (ע' 26, ש' 1  - 4). גם מעדותו של העד מחאג'נה עולה כי העובדים מאום אל פחם לא עסקו ביציקת בטון  באתר בו נערכה הביקורת (ע'28, ש' 20 - 22; ע'  30, ש' 9 - 10).  

8.     העולה מן האמור הוא כי הוכח שבמועד עריכת הביקורת החברה ביצעה את עבודת הקמת השלד באתר; החברה הייתה קבלן המשנה היחיד שביצע את עבודת השלד והייתה קבלן המשנה היחיד שעבד באתר במועד הביקורת; במסגרת עבודת הקמת השלד הייתה החברה אחראית לעבודת יציקת הבטון; עבודת יציקת הבטון בוצעה על ידי עובדי החברה.

9.     בהתאם לפסיקה, קיימת חזקה עובדתית כי כאשר אדם נמצא מבצע עבודה באתר מסוים, והעבודה שהינו מבצע נחוצה למי שמחזיק באתר אותה עת כבעלים או כקבלן - ניתן להסיק כי קיים קשר של יחסי עובד מעביד בין מבצע העבודה לבין מחזיק האתר, אלא אם יוכח אחרת [ע"פ (ארצי) 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ - מדינת ישראל, מיום 6.9.2009; ע"פ (ארצי) 60/09 מדינת ישראל - יוסף עבד אלפתח, מיום 7.3.2010; ע"פ (ארצי) 41/09 מדינת ישראל - אליהו יצחקי, מיום 27.5.2010; ע"פ (ארצי)  20/10 מדינת ישראל - עראמין סעדי, מיום 22.2.2011; ע"פ (ארצי) 83/09 אבי חביב אביטל - מדינת ישראל (מיום 16.3.2011). 

10. לפיכך לנוכח העובדה כי שני העובדים מושא כתב האישום נמצאו עובדים באתר בו שימשה החברה כקבלן לביצוע עבודת השלד, ביצעו עבודה של יציקת בטון הנחוצה לחברה כקבלן לביצוע עבודת השלד, וביצעו את העבודה ביחד עם שני עובדים אחרים של החברה, קמה חזקה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין החברה לבין שני העובדים מושא כתב האישום.  לאור זאת, יש לבחון אם החברה ומר קאסם הצליחו להפריך חזקה זו.

2)   הנאשמים לא הפריכו את החזקה:

11. לעניין נסיבות עבודתם של העובדים העיד מר קאסם בחקירה ראשית כך: